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          論反壟斷法的重構:應對數字經濟的挑戰
          楊 東
          上傳時間:2020/7/26
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          編者按:人民大學法學院未來法治研究院研究員、教育部“長江學者”特聘教授,教育部創新創業教指委委員。人民大學競爭法研究所執行所長、區塊鏈研究院執行院長。全國人大法工委、財經委證券法、期貨法、電子商務法課題組和起草組專家. 工商總局反不正當競爭法修改課題組成員。數據治理和壟斷相關文章獲得習近平總書記批示。楊東教授自2003年擔任商務部與日本政府對外技術援助機構日本國際協力機構(JICA)“中日經濟法企業法完善項目”(2003年-2010年)的特聘專家,負責項目協調等相關工作。該項目針對我國反壟斷法、公司法、證券法、民法典等法律制定和修改舉辦赴日立法考察等(時任商務部條約法律司競爭法律處處長吳振國具體負責該項目),商務部是牽頭單位,具體由全國人大、國務院法制辦等相關立法部門負責實施。楊東教授還創辦了中國反壟斷法網http://www.pdk-store.com/。

          楊東教授參與了2011年“3Q案”專家論證等相關過程。2012年1月發表了第一篇法學核心期刊的互聯網反壟斷論文。2013年9月發表了《中國銀聯涉嫌壟斷研究報告》,建議和推動發改委立案調查。2014年承擔原國家工商行政管理總局(現國家市場監督管理總局)委托的反不正當競爭法修改八個課題中的互聯網反不正當競爭條款的修改研究,起草設計的互聯網不正當競爭條款被采納。2015年受聘全國人大財經委電子商務法起草工作小組成員,設計起草了電子商務平臺壟斷條款(第22條)和濫用相對優勢地位條款(第35條)的最初草案。楊東教授還牽頭發布了多個互聯網、數據壟斷等方面國內較早的研究報告!稊祿䦃艛喾蓡栴}研究報告》(2018年1月)、《互聯網平臺新型壟斷行為的法律規制研究報告》(2019年5月)《數據競爭的國際執法案例與啟示研究報告》(2020年1月)。均由中國人民大學競爭法研究所、未來法治研究院數字經濟研究中心等完成。

          內容提要 從工業經濟時代的“生產大爆炸”到數字經濟時代的“交易大爆炸”的轉型過程中,數字經濟平臺利用其數據和算法等的綜合能力、激發數據生產要素潛力的同時,也對基于工業經濟的反壟斷法帶來基礎理論和規制體系的挑戰。需基于平臺、數據、算法三元融合的規制原理,以鼓勵創新與隱私保護重構反壟斷法立法目的和價值體系;構建市場支配地位和相對優勢地位雙層規制模式;重構相關市場分析框架;將修正后的必要設施原則成文法化;跳出市場支配地位框架規制流量壟斷;以監管科技強化事前事中監管范式弱化事后處罰機制,構建價格和質量并重、法律和技術共治的反壟斷法體系。助力增強我國數字經濟的國際競爭力。

          關鍵詞 隱私保護 相關市場 相對優勢地位 必要設施原則 監管科技

          一、問題的提出

          黨的十九屆四中全會指出,健全勞動、資本、土地、知識、技術、管理、數據等生產要素由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的機制,首次增列了“數據”作為生產要素!皵底纸洕、平臺經濟和大數據戰略”成為重大命題。以數據生產要素為基礎的數字經濟,依托包括算法等新技術優勢和大平臺優勢,通過信息聚合、數據共享,在資源調配、物資流轉、網上辦公等方面發揮著重要作用,也對全面復產復工、穩定就業、保障民生,進而取得抗“疫”最終勝利起到了重要的支撐作用。此次新冠疫情在全球暴發深刻改變人類歷史的進程,使得數字經濟平臺逐漸成為支撐和穩定經濟運行的一種新型基礎設施,加速數據地球的形成,確立了人類社會從工業經濟到數字經濟的歷史分期的標志線。

          新冠疫情肆虐期間,釘釘、飛書、微信等遠程辦公平臺之間的限制競爭也引發社會公眾對數據壟斷問題的關注。近年來,圍繞數據競爭的案例層出不窮,華為與騰訊、順豐與菜鳥、“新浪微博訴脈脈案”各方所爭議的核心問題都是數據。在國內平臺競爭案例中,影響數據作為生產要素的評價貢獻,凸顯了數字經濟時代的流量競爭的法律風險。國際上,平臺和數據競爭在各國經濟發展過程中已具有一定的普遍性,Microsoft、Google、Facebook、Amazon、Apple等掌握數據及算法等能力的大型平臺已經被各國競爭執法機構調查和處罰。

          平臺、數據、算法等新競爭業態和要素在反壟斷法上得以有效規制,需于價格競爭等傳統工業經濟的基本原理和因素之外考慮新的原理和因素。此前《電子商務法》有關競爭條款與目前《反不正當競爭法》和《反壟斷法》相關條款配套,形成了數字經濟的反壟斷和競爭的立法體系,而國家市場監管總局于2020年1月2日發布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》第21條第2款亦將平臺和數據等因素納入分析框架:認定互聯網領域的經營者具有市場支配地位,還應當考慮網絡效應、規模經濟、鎖定效應、掌握和處理相關數據的能力等因素。

          數字經濟的諸多特征決定了傳統反壟斷分析方法具有局限性,特別是自“3Q 案”以來,學術界一直探索反壟斷法進行重構的必要性。近期,隨著反壟斷法修改提上議事日程,學術界又開始全面討論。誠然,既有的反壟斷法分析框架在數字經濟時代并無完全過時,此次反壟斷法修訂亦可以考慮秉持小修的謹慎態度。但由于在工業革命時代所形成的反壟斷規則已無法完全適應數字經濟時代的發展要求,數字經濟發展及市場經濟活動的日益復雜化都需要加強反壟斷規制。針對平臺、數據、算法三維競爭所依據的數字經濟基本結構和原理已與工業經濟的競爭要素結構和原理發生巨大變化,對反壟斷法的理論框架和規制體系予以重構,對我國反壟斷法來說既是挑戰也是機遇。對反壟斷法進行重構,不是簡單的管制強化打壓數字經濟發展,而是在維護反壟斷法地位的同時促進數字經濟的競爭有序發展。我們應當跳出“放任不管”或“一管就死”的兩個規制極端:既要鼓勵數據的集中和共享,鼓勵平臺做大做強,通過區塊鏈共票制度實現數據的確權、定價與交易,為數據治理賦能,推動數據共享和必要的壟斷。同時,法律的本質在于平衡,競爭執法機構亦需關注平臺濫用數據支配力排除、限制競爭的情況,進而尋求平臺和數據協同治理的規制路徑。

          二、反壟斷法重構的理論基礎:數字經濟基本法律關系的形成

          (一)數字經濟平臺成為新的法律主體

          傳統工業經濟以“生產大爆炸”為根本,數字經濟以“交易大爆炸”為核心。聚合了各類交易主體和交易行為的數字經濟平臺成為新型法律主體,其利用大數據、算法、區塊鏈等技術,打破時空限制,鏈接各類主體,提供信息、搜索、競價、調配、社交、金融等綜合性服務,構建聯動交互數字經濟生態,并充分采集、共享、利用各類數據,提高交易效率,制定交易規則,維護交易秩序,營造出區別于工業經濟的新型經濟組織;其融合企業和市場功能、兼具行業協會、公益組織甚至政府等一定的公共屬性,對國民經濟起到支撐性穩定性作用的系統重要性新型基礎設施。另一方面,平臺行使私權力有助于減少平臺內經營行為的負外部性,彌補政府規制能力的不足,但其私權力也容易遭到濫用。除了要借助市場競爭機制和傳統私法規范約束平臺私權力,還有必要引入公法原理及其價值要求,對平臺私權力進行適度干預。

          數字經濟平臺伴隨科技的研發、創新與應用,新的商業模式或服務形態可能會弱化甚至取代現有市場經營者的市場地位。除非經營者具備持續研發創新,時刻掌握市場發展的先機。部分大型平臺可能采取并購新興平臺或潛在競爭企業的方式以聚合創新服務形態,進而降低市場競爭的威脅,或采取控制市場進入必要資源的取得以提高市場進入的困難程度。而動態市場的特性與數字平臺的市場準入門檻,也對進入障礙的高低有相互的影響。我國《電子商務法》應該是世界上最早對數字經濟平臺暨平臺經營者進行法律規定和界定的法律之一,不僅是對電子商務單一領域的立法規制,而是關于平臺經濟的綜合性立法,并首次正式規范了數字經濟平臺濫用支配地位和相對優勢地位行為。

          (二)數據成為市場競爭的核心要素和法律客體

          馬克思唯物史觀根據各階段的生產力發展狀況和生產關系對各個歷史時期進行劃分,其劃分依據與各時期占主導地位的生產要素密切相關。占主導地位的生產要素會對經濟發展階段中所有的經濟活動產生根本性影響,并且經濟發展階段中經濟活動的性質也經歷了一系列的演進過程,從最初的資源密集型到勞動密集型,再從資本密集型到組織密集型和知識密集型階段。

          中共中央、國務院于2020年3月30日發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》明確提出土地、勞動力、資本、技術和數據五大生產要素理論,提出要加快培育數據要素和市場市場化配置。數據具有的特殊性,包括信息化、結構化、代碼化等以及高初始固定成本、零邊際成本、累積溢出效應三大特點,決定了數據與傳統工業經濟時代的土地、石油、勞動力、技術、資本等生產要素的區別明顯,其核心是考慮如何以更高效率、更低成本、更佳組織方式和利益分配機制來實現?傊,數據在社會生產過程中所承擔的日益重要作用,很可能會對現有的社會經濟體制產生顛覆性變革,權利邊界或所有權可能不是最重要,對數據的采集儲存、交易流動、共享和價值實現、利益分配等一系列行為會產生新法律客體、法律主體的法律關系調整和重構的問題。

          平臺還會利用算法等技術力量繼續強化其數據控制力或者流量入口,提高進入壁壘及排除市場競爭。以數據為內核驅動的商業模式,自動的定價算法對交易者進行追蹤、預測與影響,甚至協助交易者進行策略,具有快速收集競爭者數據,并于瞬息之間決策與執行反應。算法已經發展到可以自動處理包括復雜運算和數據處理的重復任務。

          三、平臺、數據、算法三維結構對反壟斷法的挑戰

          從工業經濟到數字經濟歷史分界線和轉折點,作為數字經濟新組織物種的數字經濟平臺其實質是作為流量入口的海量多樣化實時動態的數據集合體,以數據生產要素為核心,通過各類算法的設計與操作,創造多元化動態的市場價值,驅動了平臺、數據、算法等三維結構的市場競爭新格局,從而對基于工業經濟形成的現行反壟斷法帶來巨大的挑戰。

          (一)理念挑戰:是否規范平臺和數據壟斷

          在新技術新業態新模式的創新研發、破壞性創新發展層面扮演重要角色的數字經濟平臺對反壟斷法適用帶來巨大挑戰,基于工業經濟的理論和實踐的反壟斷法和競爭政策依賴于一種不完整、扭曲的競爭概念,采用芝加哥學派關于市場自我矯正的簡單假設,即市場由理性的、利己的市場參與者組成。執法機關為了未來的效率和創新,接受了集中平臺的風險增加,然而,他們忽視了一個重要的反壟斷問題,即救濟困境。芝加哥學派的經濟目標與競爭觀念、對市場參與者理性的堅定信念、對市場失靈可能性和程度的懷疑以及對政府機構能力的懷疑是一致的。由于對監管寬松的市場抱有信心,芝加哥學派認為反壟斷的作用有限,市場機制可以實現自我矯正。采用寬松的反壟斷規則,要求平臺開放數據,借此降低進入壁壘以促進競爭。也有觀點認為數字經濟的產品和服務的技術復雜性以及界定數據相關產品和地域市場方面存在固有的困難,政府無法針對反壟斷法所需事實評價,以辨別行為是損害競爭還是促進競爭。

          筆者認為應當對平臺、數據、算法所形成的三維競爭市場結構進行積極應對。大型平臺利用數據強大的市場反饋與預測功能,通過算法和數據優勢傳導,打破基于工業經濟的相關產品市場和相關地域市場的明確界限,有效鏈接“不相關市場”或“未來市場”,形成在縱向與橫向市場上的跨時空競爭優勢,構成過高的進入壁壘。

          過高的進入壁壘,使得反壟斷法在數字經濟中扮演著愈發重要的角色,特別是當數字市場成熟時,反壟斷法應發揮保護市場健康有序發展的重要功能。某些特定情形下,數字市場明顯有必要進行競爭執法,通過反壟斷執法去保護鼓勵創新的競爭結構,阻止那些阻礙動態競爭過程的反競爭行為和妨礙合法競爭的排他性行為。當然,對數字市場的干預,需要考慮數字經濟的動態特征、國情實際和歷史發展階段,在積極干預可能阻礙市場競爭進一步發展的風險與支配地位構成市場發展障礙的風險之間尋求平衡。

          (二)市場挑戰:平臺數據壟斷的雙重效應

          平臺、數據、算法壟斷具有雙重效應,其反面效應如下:第一,質量和創新的損失。雖然擁有數據和算法的平臺可以通過多種方式使用數據來提高產品質量,但是濫用數據優勢可能會導致質量下降。隨著大型平臺與較小競爭對手之間的數據和算法的差距以及因此產生的質量差距在擴大,較小的競爭對手在質量和創新方面對主導平臺的競爭約束也減少了。在這種情況下,大型平臺不會為了消費者而進行創新或最大限度地提高質量。第二,大型平臺可能濫用其支配地位或優勢地位,侵犯消費者的個人隱私或數據。第三,不同市場和類型的數據會構成不同程度的進入壁壘,因此,需要根據數據的特性與相關市場的關系,作出數據是否構成進入壁壘的決定。

          同時,我們對平臺、數據、算法三維競爭結構進行競爭規制時也需考慮其壟斷對市場競爭有正面效應。特別是,平臺可以結合區塊鏈和算法等技術對數據進行確權、定價、共享、賦能,并利用共票制度,實現數據價值的市場分配機制,作為大眾參與創造數據的對價,使大眾分享數據經濟紅利。實質上,共票是實現激發數據生產要素和數據共享價值實現后的利益分配機制,是以區塊鏈為基礎的機制創新。即眾籌是核心制度,區塊鏈是基礎技術,共票是數據共享的權益分配機制,其突破了基于工業經濟的傳統法律對于數據權屬界定劃分,模糊數據權屬重在數據共享和價值實現,并讓每個參與者分享數據價值的紅利,調動激發數據要素的市場機制。

          (三)規范挑戰:反壟斷法的體系選擇

          價格中心型的分析路徑并不適合數據驅動型市場,因為這些市場上的產品和服務往往免費提供,許多消費者已經習慣于不支付價格,并且潛在損害雖然顯著但更難量化。平臺經濟的發展,數據與算法作為競爭要素地位的提升,以及隱私與創新方面的非價格競爭維度及相關損害理論的拓展,成為數字經濟時代反壟斷分析框架關注的重點。

          網絡平臺作為大量、多樣化而實時的數據集合體,以數據發展為基礎,通過數字技術與各類算法的設計與操作,創造多元而動態的市場價值,數據驅動平臺競爭的新局面,也帶來反壟斷法規范與執法的挑戰。

          四、構建平臺、數據、算法三元融合反壟斷法新規制體系

          (一)平臺、數據、算法三元融合的反壟斷法新規制原理

          數字平臺的迅猛發展正在改變市場競爭的外在形式和內在元素,基于工業經濟的現行反壟斷法的某些原理和規則存在適用困境。近年來,國際競爭法制實務就平臺、數據、算法等競爭議題開始高度關注和應對。經濟合作與發展組織(OECD)競爭委員連續發布《數據驅動型創新:大數據帶來經濟增長和福祉》《大數據:在數字時代引入競爭政策》以及《算法與合謀》三個報告。歐盟競爭委員會發布《數字時代的競爭政策》研究報告,致力于解決當前挑戰競爭政策和執行的三項要素,平臺、算法和數據的相關性。金磚國家發布報告旨在探討數字經濟對競爭法實施和反映的更廣泛挑戰,從而提出新的理論框架與政策建議。此外,日本、加拿大、英國、法國等相關執法機構和組織也發布了各類官方報告和政策,積極探索數據、平臺、算法三元融合的反壟斷法新規制體系。

          互聯網平臺經濟是生產力新的組織方式,維護公平競爭市場秩序政府需要依法查處互聯網領域濫用市場支配地位限制交易、不正當競爭等違法行為。各種不同形式的數字平臺組織在現有生產力水平下的優勢地位,是在市場競爭過程中建立的。數據生產要素價值實現的市場主體,平臺經濟中各類組織形式之間的競爭關系,以數字平臺的規模效應、網絡效應以及數據和算法的潛在生產力為基礎,具有天然的壟斷傾向。平臺借助其數據集合體地位與數據快速收集、處理的技術優勢,通過有效的分析、決策數據的投入利用加之算法等的結合,將分析結果應用于市場經營策略,以取得一定市場影響或優勢地位的力量。平臺通過排他性條款,對于競爭者對關鍵數據或市場競爭相關數據的取得加以限制或對數據使用進行差別待遇、搭售、策略性增加用戶轉換成本等措施。德國聯邦經濟事務和能源部提交的《德國反對限制競爭法》第十修正案草案,已于2020年2月進入德國立法程序,進一步推動數字經濟背景下競爭法的改革。

          而我國數字經濟立法也積極應對,《電子商務法》創造性地引入濫用市場支配地位和相對優勢地位條款。2019年國家市場監管總局發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》以及《網絡交易監督管理辦法(征求意見稿)》和《〈反壟斷法〉(公開征求意見稿)》,對平臺、數據等相關元素進一步給出了一些具體條款。

          另外,人工智能和機器學習的最新發展,使算法達到了一個新的水平,使計算機能夠比人類更有效地解決復雜問題,作出預測和決策。算法對競爭的影響是復雜的。算法可以通過數據分析獲得消費者的偏好與需求,獲得競爭優勢。但算法也帶來了共謀風險,其可以成為共謀的工具或本身成為“共謀者”,它們可以使平臺在沒有任何正式協議或人際互動的情況下更容易達成并維持共謀,可以通過算法監視、預測和分析競爭對手目前或未來的價格,實現對競爭對手定價的跟蹤,這為協同定價創造了條件。還可以利用算法執行壟斷協議,利用監督算法可以迅速察覺那些背離協議的企業,以維護共謀的穩定性。而且算法不僅被普遍運用,還會不斷完善和優化,這無疑會加劇業已存在的寡頭壟斷問題,算法默示共謀乃至一般意義上的默示共謀可能引發共同市場支配地位制度的問題。

          我國反壟斷法如何應對數字經濟挑戰?筆者認為,我們應抓住《反壟斷法》13年來首次修改的歷史性機會,參考國際上反壟斷法對于平臺、數據、算法等三元融合的最新修改動向以及我國的實踐和立法基礎,從以下幾個方面重構立法思路。

          (二)反壟斷法立法目的和價值體系的重構

          1.立法目的之重構:增加鼓勵創新的條款

          反壟斷法的立法目的可分為直接目的和間接目的,直接目的為保護市場競爭機制,間接目的為通過保護市場競爭機制而帶來的潛在利益。

          在全球數字經濟競爭和數據資源爭奪愈演愈烈的背景下,我國應該選擇新的反壟斷周期,從競爭政策和產業政策雙向融合促進的高度重視顛覆式創新,將“鼓勵創新”納入反壟斷的法律框架和價值目標體系,提供更適當的法律標準,為反壟斷法在新經濟、新業態以及知識產權競爭中的適用提供充分的價值基礎。

          平臺、數據、算法三元融合所形成的市場創新因素常見的特征為:容易產生市場集中與獨占的現象;贏者通吃的市場集中效果;取得市場力量的平臺也有誘因破壞創新循環,導致創新受阻或延滯發展。因此,在反壟斷法的立法目的和價值體系中引入鼓勵創新條款,適應數字經濟發展的需要。

          2.反壟斷法立法價值體系的重構:直接而非間接的隱私保護

          隱私保護在數據集合的平臺越來越常見。隱私保護應作為一種非價格競爭(質量競爭)的維度納入反壟斷分析框架予以考量等。隱私保護的問題在涉及數據匯集的平臺,無論是關于平臺收集用戶的個人網絡利用習慣、消費傾向、所在位置等數據進行分析,作為提供目標性廣告服務之用(如“Google/DoubleClick 案”“Facebook/WhatsApp 案”“Microsoft/Yahoo!案”),或用戶為有效利用平臺服務而自行提供數據,如Facebook用戶主動提供數據,或“Microsoft/LinkedIn案”中LinkedIn平臺上用戶主動提供并更新的個人信息等,均涉及海量的數據,且各種情形非常復雜。在平臺、數據、算法三元融合結構下,平臺作為利益主體很可能在利用個人信息時侵犯隱私。隱私保護構成了數字市場競爭的一個重要方面,或代表了交易理由的重要因素。

          許多數字市場的競爭性質可能會改變假陰性錯誤和假陽性錯誤之間通常的權衡條件。在“Facebook/WhatsApp 案”中,歐盟競爭委員會認為隱私與安全,是判斷Facebook 不會有強烈的動機介入并改變WhatsApp 平臺既有的隱私安全相關機制與規則的理由,數據隱私的問題,實際上已是影響合并案認定因素。如果衡量適度降低對于隱私權的堅持,也許可能流失部分的用戶,卻能換來更大的市場利益時,即使受合并的競爭優勢是隱私和安全,仍有可能因為整體市場利益的考慮而降低對消費者隱私及安全的保障。

          在處理平臺與消費者之間的隱私保護關系方面,日本公正交易委員會于2019年12月發布了《關于數字平臺與提供個人信息的消費者進行交易過程中濫用優勢地位的指南》(以下簡稱《指南》),規制平臺在收集、積累和運用用戶數據并以此為基礎形成商業模式而強化競爭優勢的問題!吨改稀吩谡撌隽似脚_具有優勢地位的原因之后,將平臺針對消費者實施濫用優勢地位的行為分為“非法獲取個人信息”和“個人信息不當使用”兩種類型,并列舉具體案例進行詳細說明。該《指南》明確將消費者的數據隱私保護和個人信息安全納入日本《獨占禁止法》的保護框架中,體現了反壟斷法將數據隱私安全從間接保護向直接保護轉變過渡的趨勢。同時,該《指南》將消費者解釋為“交易相對人”,全面保護了包括平臺內經營者在內的市場主體的權益,減少并規制了灰色地帶。

          借鑒和參考國際上的執法和立法的最新趨勢,對于正在修訂的反壟斷法筆者建議:第一,立法目的條款“維護消費者利益”中增加隱私和個人信息數據保護的內容;第二,把《電子商務法》第35條吸收到反壟斷法中,正式成為反壟斷法的濫用市場優勢條款之后,進一步參考日本法的經驗,把平臺內經營者改為交易相對人,即可解釋為消費者,從而達到直接保護消費者包括隱私、個人信息數據保護的目的。我國的反壟斷法在市場規制法的基礎上,迎合新時代數字經濟發展的需要,也要有私權保護的私法擔當,重構反壟斷法的價值體系。

          (三)基于數字經濟的反壟斷法制度重構的建議

          1.構建市場支配地位和相對優勢地位雙層規制體系

          我國《反壟斷法》第3章專章規定了禁止濫用市場支配地位的行為,無相對優勢地位的條款!峨娮由虅辗ā返35條,實質規制了濫用相對優勢地位行為。平臺經營者利用其技術的便利,具有規則制定和發布的先天優勢,即平臺經營者擁有規則制定權,也可以將其理解為擁有平臺內的“立法權”。當平臺經營者的力量越來越強大時,就容易濫用此種地位,對平臺內經營者課以不公平的義務。第35條實質上雖然確立了范圍極度寬泛的濫用相對優勢地位行為的規制,但不可否認該條在反不正當競爭法和反壟斷法之外,對電子商務平臺經營者濫用相對優勢地位作出了專門規定。同時,該條有完整的行為模式和法律后果,可以獨立處理電子商務平臺和平臺內經營者之間的法律關系,設計該條時采用“手段+行為”的方式進行規制,并非對德國日本等基于工業經濟的相對優勢地位條款的照搬,而是有針對性地結合電子商務平臺和數字經濟的特性進行了“再造”,是構建平臺、數據、算法三元融合競爭規制理論和體系的第一次大膽嘗試。

          目前,認為《電子商務法》第35條是為了規制“平臺二選一”問題而制定或認為只是輔助規制違法壟斷行為。在平臺經濟發展的背景下,平臺之間的競爭愈加激烈,該條在實際上起到了對于反壟斷法中濫用市場支配地位行為條款的彌補性作用。平臺經濟存在其自身的特殊性與復雜性,目前為止,世界范圍內還很少認定某一平臺具有市場支配地位,以反壟斷法認定平臺濫用市場支配地位存在較大困難,但是適用第35條卻是可行的選擇。電子商務法也是“平臺經濟競爭法”。

          在工業經濟時代,交易雙方因地位上的不對等而產生了一方可能利用自身的優勢地位使另一方蒙受損失的可能性。在數字經濟時代,這種地位上的不對等體現得更為明顯,同時又與工業經濟時代的優勢地位產生顯著差異。經營者為獲得平臺的服務支持而選擇進入某一平臺,電商平臺與平臺內經營者已經不再是單純的上下游關系或交易關系。平臺內經營者通過經營活動不斷積累經營數據與消費者數據,平臺以上述數據為基礎,經過算法分析從而產生新的服務模式,獲得更大的利潤;而平臺內經營者需要借助平臺進行推廣宣傳及商品銷售,從而形成對平臺的依賴。這種依賴關系以數據為紐帶,將平臺和平臺內經營者緊密結合,平臺更容易利用這種依賴關系任意對平臺內經營者施加不合理的限制、附加不合理的交易條件和收取不合理的費用。

          筆者認為,在充分考量數字經濟的特征基礎之上,考慮平臺、數據、算法三元融合對競爭的影響,把《電子商務法》第35條內容進行升級改造之后吸收到反壟斷法中進行規制重構,實現普遍意義上對濫用相對優勢地位行為的規制,構建市場支配地位和相對優勢地位雙重規制模式。

          然而,考慮到相對優勢地位和市場支配地位的差別,相對優勢地位的相關規制手段和方式需較市場支配地位更加寬松。有觀點認為,第35條對平臺經營者濫用相對優勢地位行為的獨立規制嚴重沖擊了競爭法的體系邏輯,對濫用相對優勢地位行為的規制存在打擊面過寬的危險。其實大可不必擔心,在將其納入反壟斷法時,肯定考慮如何協調其與濫用市場支配地位之間的規制關系。在傳統工業經濟行業,可依據現有的濫用市場支配地位理論加以規制,遵循“劃定相關市場—認定市場支配地位—行為類型化分析”的具體邏輯范式,對疑似濫用行為加以判斷。當經營者的市場力量未達到支配地位的程度,但又確有依據自身交易優勢而損害交易相對人利益時,可以考慮使用濫用相對優勢地位規制條款加以調整。在以平臺為代表的數字經濟行業,可以考慮根據依賴性原理適用濫用相對優勢地位條款加以規制,維護市場公平競爭。

          綜上,將《電子商務法》第35條濫用相對優勢地位行為規制內容引入反壟斷法,形成市場支配地位和相對優勢地位雙層規制模式,對我國數字經濟發展具有重要意義。反壟斷法應當成為立足于平臺、數據、算法三元融合的法律體系,既體現了我國的特殊性,也折射出我國在這方面的先進性和引領性。

          2.相關市場分析框架的重構

          相關市場是現行反壟斷法基于工業經濟形成的最為基本的競爭分析工具和研究范式,然而在數字經濟大背景下,其遭遇巨大挑戰。筆者以2011年開始的“3Q案”展開研究,明確提出界定相關市場必須充分考慮網絡外部性、動態性創新和平臺特征等多重特點,并進一步指出以相關市場為分析工具的互聯網信息服務市場濫用市場支配地位的認定面臨困境需要法律調整,要充分考慮技術標準和網絡效應所帶來的技術壟斷力。“3Q案”后這10年,互聯網市場已經大變,平臺、數據、算法等成為競爭的核心要素和力量,平臺具備雙邊或多邊市場的特性,通過直接或間接網絡效應之建構形成平臺經濟模式,平臺可以提供的服務類型多元且變化,圍繞數字生態系統展開競爭。

          大型數字經濟平臺構建了購物、社交、生活娛樂、學習、公共服務等各類業務組合的龐大數字生態綜合體系,不僅僅打破傳統工業經濟的相關產品市場和相關地域市場的界限,本身可能已經是一個小社會或小國家生態體系。如前所述,其融合企業和市場雙功能,兼具部分行業協會公益組織甚至政府的職能。平臺利用算法、區塊鏈、云計算等技術力量,收集加工整合用戶數據甚至獨享數據價值,實施增強或維持市場地位等反競爭行為。

          現行反壟斷法的規制基于工業經濟原理以價格競爭為核心,雖逐步關注價格以外的競爭因素,但相關市場界定仍然以價格有關的界定方法為重點,如交叉彈性檢測法、假定壟斷者測試法等。但是以數據和算法等技術驅動型平臺提供服務的核心往往并非價格,而是通過單邊或多邊免費服務的提供進行質量競爭,加之平臺競爭受到技術發展的影響,對潛在競爭市場的判斷較為困難,使得過往以價格為核心的市場界定范式遭遇挑戰,需要按平臺、數據、算法等特性加以調整。需要考慮潛在市場、潛在競爭者及未來市場競爭預測上高度的不確定性,借助其他方法協助評估。市場界定直接以數據本身決定潛在競爭市場,劃定數據相關產品市場,將數據作為特別資產以分析潛在數據產品市場。市場界定不應僅局限終端的在線廣告服務,可以直接界定數據相關產品市場。平臺潛在競爭者的范圍,因為多樣化的數據的影響,可能存在看似不相關的平臺服務,在數據驅動型平臺需要針對科技發展和運用加強評估。以數據劃分市場范圍,可能面臨相關市場過大的問題,界定為同一市場會導致因收集數據而均變為競爭者的情形。將用戶數據作為未來創新競爭市場的特別資產,通過涉及的產品、技術、創新界定潛在數據產品市場。

          第一,針對數字經濟平臺的相關市場界定,需要分析具體個案所處市場的相關服務和數據的收集替代性等情況。平臺生態系統的競爭關系十分復雜,潛在經營者的范圍,基于算法和數據的疊加影響,可以發展多樣的平臺服務;第二,對于數字經濟平臺基于價格變動的案件,修正SSNIP界定方法即可采用,從平臺單邊價格的提高對平臺整體盈利的影響考量,因平臺服務具備價格元素,同時平臺多方服務提供支付對價。但是,該方法不適用非價格變動因素的數字經濟平臺;第三,針對消費者感知的隱私質量競爭案件可以適用SSNDQ 方法,在數據驅動的平臺可能包括隱私保護法規、數據全生命周期影響、平臺之間數據共享的情況等因素;第四,針對多邊平臺市場改變成本衍生平臺服務質量變化的案件,適用SSNIC方法評估一邊成本的變動對平臺整體運作的影響; 第五,如果數據本身作為商品/服務,可以獨立劃分為商品/服務市場進行分析。如果數據不是商品/服務,則根據個案判斷有無區分設置數據市場的必要。第六,基于工業經濟的反壟斷法承認平臺提供免費的商品或服務可以構成相關市場,但是卻無法實際界定出該市場的具體范圍。盡管雙邊(多邊)市場理論將免費端與收費端兩邊劃定為一個市場,但是依然沒有擺脫依賴價格分析的桎梏。實際上,數據已經成為最為重要的最具價值的生產要素之一,用戶是以自身的數據價值以及使用時間的流量價值(注意力)向平臺進行了有償給付。因此,應考慮以數據及流量對價支付為基礎構建相關市場界定的新方法。第七,數據的及時性等特殊屬性和網絡24小時可實時交易的“交易大爆炸”市場結構,凸顯了相關時間市場分析框架的重要性,在傳統工業經濟“生產大爆炸”市場競爭分析中沒有發揮作用的相關時間市場,在數字經濟時代可能成為比相關產品和相關地域市場分析工具更加重要。

          總之,我們需要考慮數字經濟背景下,基于工業經濟的相關產品和相關地域市場界限被打破,競爭的核心可能不是具體的某一個傳統市場而是圍繞平臺、數據、算法、時間等多要素多維度的資源和市場的競爭。

          3.必要設施原則的成文化和升級再造

          必要設施原則起源于美國《謝爾曼法》第2條,其主要目的是為了防止因擁有特定設施而享有市場支配地位的企業,拒絕其他競爭者使用該設施,最終限制和排除競爭。因此要求設施擁有者需要以公平、合理且不歧視的交易條件,開放其設施供競爭者使用。

          必要設施原則是典型的基于工業經濟競爭的規則,最初適用于傳統型基礎設施,包括鐵路、港口、電力網絡等有形設施,其后在長期的判例中適用范圍逐漸擴大到知識產權、資訊等無形設施。隨著數字經濟的壯大,大部分互聯網企業基本上采取平臺運營的方式并成為對國民經濟起到支撐性穩定性作用的系統重要性新型基礎設施,而數據則是此種新型基礎設施的重要生產要素和核心競爭資源。近10年來,由數據爭奪引起的平臺糾紛數見不鮮,由早期的“3Q大戰”、菜鳥順豐數據糾紛到如今的平臺二選一、“頭騰大戰”、微信與飛書糾紛其背后涉及數據的開放與拒絕使用問題。必要設施原則為規制數據拒絕接入行為提供了有益的借鑒。但不加區分地將數據界定為必要設施是一種誤導和錯誤,按照傳統反壟斷法理論,判斷數據是否構成必要設施只要滿足如下條件即可:壟斷者必須控制并拒絕獲取原告尋求的數據;沒有數據競爭一定會失;原告必須缺乏復制數據的手段;壟斷者必須有分享數據的手段;設施原告必須證明被告在反壟斷市場上的壟斷力。但在數字經濟下,如果固守傳統判例法的適用標準,則勢必會加重舉證責任,不利于保護弱者。

          鑒于數字經濟大型平臺的強大力量有必要直接把必要設施原則導入立法中,成為成文法規則,并減輕舉證責任。在此方面,國內外都已經進行了有益探索。2019年國家市場監管總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》第16條規定,認定必要設施時應當綜合考慮另行建設、投資該設施可行性、請求者對該設施的依賴程度、提供設施的可能性和開放設施對設施持有者的影響等。最新的《德國反限制競爭法》第十修正案草案,將拒絕提供數據列為拒絕提供必要設施行為之一,擴展了“必要設施”的范圍。

          筆者認為,我國《反壟斷法》修訂不僅僅需要導入必須設施原則進行立法化,而且要擴大適用范圍,既包括上下游的縱向關系(沒有競爭關系),也包括橫向的有競爭關系的情形;同時按照前述市場支配地位和相對優勢地位雙層規制架構體系,必要設施原則既可以打破必須以市場界定、市場支配地位的認定為前提的方式方法,按照相對優勢地位理論邏輯和規制路徑,在平臺、數據、算法三元融合競爭格局下重構再造。還可以繼續完善數據拒絕接入的認定要件,創新重構市場界定和市場支配地位的認定方法,提高通過必要設施原則規制數據拒絕接入行為的標準性和可操作性。同時也需要充分考慮到反壟斷法與其他法律的銜接問題,在強制數據持有者允許數據請求接入者接入數據后,針對現實中可能產生的問題,即是否需要平臺消費者授權、是否侵犯隱私等問題進行協調,并實現數據共享的規范化工作。

          總體上,《反壟斷法》修改導入適應數字經濟特性的必要設施原則制度,不但不會削弱創新反而會刺激創新。充分考慮到數據與平臺相結合的新型競爭模式所帶來的外部性,并以此作為衡量和判斷實行數據拒絕接入行為是否達到限制和排除競爭的效果,從提高經濟效率、增進公平和促進競爭三方面出發全面導入該原則,大膽突破基于工業經濟的市場支配地位理論框架的局限性,與相對優勢地位、相關市場界定的理論重構相呼應,共同構建數字經濟反壟斷法的獨有體系。

          4.規制數據流量壟斷、重構市場支配地位理論

          在數字經濟時代,數據成為重要生產要素,但數據是由用戶網絡行為、關注時間或流量等生成的,因此,如同農業時代掌握農田灌溉水源、工業經濟時代掌握石油開采,數字經濟時代掌控數據流量入口是平臺競爭的核心關鍵,圍繞數據流量展開的競爭亦可形成新型壟斷行為。筆者2015年開始關注互聯網平臺的數據壟斷問題,提出數據流量入口壟斷問題,互聯網平臺通過技術設置實現流量劫持,阻止消費者訪問競爭對手平臺,引導消費者轉向自身平臺。

          平臺競爭具有跨界性,同時可以不受地域限制,因此傳統的相關產品市場和相關地域市場的劃分已經無法反映平臺競爭的特殊性。平臺圍繞數據資源展開競爭,所以控制數據資源的流量入口成為了平臺間開展競爭的核心要務,甚至可以理解為:數據資源流量入口的爭奪本身已經形成了一個新的市場,需要對其加以分析界定。平臺競爭兼具動態性,相比于傳統市場分析,在對平臺行為進行考量時需要更加重視時間要素對分析結果產生的影響。

          數字經濟實現了從工業經濟的“生產大爆炸”到“交易大爆炸”的轉型,“交易大爆炸”帶來了“數據大爆炸”,用戶可以完全自由地進行24小時實時交易,這也進一步凸顯了相關時間市場分析框架的必要性和科學性。工業經濟市場反壟斷分析工具中沒有發揮作用的相關時間市場界定方法,將在數字經濟時代煥發新的生機,可能成為比相關產品和相關地域市場分析工具更加重要的分析方法。數據的及時性也導致了數據本身的價值周期較為短暫,所以研究數據資源流量入口這一新型市場時應該特別考量相關時間市場的界定問題。傳統分析認為,當目標市場出現較為明顯的峰值變動、季節性周期變化以及產品升級換代等特征時,反壟斷執法機關或法院可以特別考慮時間維度的影響。相比于傳統行業,數據資源峰值變動更加激烈,且可在短時間內因平臺提供服務的變化而出現較多次的峰值;數據資源因其依托網絡環境產生,伴隨著平臺服務的提供以單次服務為周期源源不斷地產生新的同類數據。同時,平臺服務推陳出新的商業模式創新速度較傳統行業更為迅速,未使用的數據資源可能會因為不適應新的商業模式而迅速下沉繼而無法使用?紤]時間維度的影響,可以使反壟斷執法與司法具備前瞻性,以應對處于不斷變化中的數字經濟市場競爭問題。

          在行為類型方面,數字經濟平臺對大部分企業只進行少數股權投資借以規避反壟斷法規制,但借助流量所形成的巨大影響力卻可以控制投資企業,如Google、Apple、Amazon、Microsoft以及國內大型平臺等,基于流量構建了平臺型數據生態,通過流量控制排除其他企業。即通過技術端口的流量,阻礙了對不同平臺的不同產品的數據開放和共享,影響數據作為生產要素的評價貢獻,凸顯了數字經濟時代的流量競爭的法律風險。

          從平臺競爭的角度,企業需要的是巨大的客戶端數量,也需要單邊、雙邊甚至是多邊的用戶。多元的客戶端類別,尤其是巨大的客戶端基數,有利于企業通過平臺推出多種產品,并通過適當的價格策略來獲得整體上的盈利。其中,免費模式起到非常重要的作用。通過對特定產品的免費提供,企業可以吸納到更多數量的客戶端,并通過在其他產品或者銷售環節收費的方式來獲得整體上的盈利。平臺以粘性的巨量用戶資源,利用自身海量、高粘性的流量的調控和分配,涉及了通信、社交、閱讀、支付、購物、交通出行等市場,平臺之所以能夠成為市場寡頭,是因為其通過自身營造的網絡生態系統吸引千萬流量、匯聚海量信息,進而形成強連接的網絡效應。借助這種地位,通過投資、流量控制、流量分發等方式,影響、控制了主要合作伙伴,將平臺、數據、算法相結合,通過調控和分配自身海量和高粘性的流量和數據,實行“扶持”或“打壓”策略?梢哉J定其是一種基于流量數據的新型卡特爾,還可以突破相關市場界定、市場份額等基于工業經濟原理的靜態結構分析框架,聚焦動態行為以及排除和限制競爭的實際危害后果來認定構成濫用市場支配地位或相對優勢地位。

          最新的《德國反限制競爭法》第十修正案草案提出了對“數據入口”壟斷問題的規制內容,對于我國反壟斷法修改也有很好的借鑒意義。我國《電子商務法》第22條已繞開了相關市場界定,將技術優勢、用戶數量(其實是數據)和依賴關系等作為市場支配地位認定的新標準體系,更早實現了“數字經濟反壟斷法”,因此,建議將《電子商務法》第22條內容正式納入《反壟斷法》修訂草案中。

          5.反壟斷法監管和執法范式的重構

          監管范式方面,將相對優勢地位、必要設施原則、流量壟斷等納入規制,重構相關市場界定分析框架,應對數字經濟的挑戰強化了事前管制,與此相配套的事后管制也應該相應調整,不能照搬基于工業經濟的濫用市場支配地位等的嚴厲處罰措施,而應設置與其行為性質相適應的相對較輕的處罰措施。

          在執法范式方面,我們還應該看到,即使反壟斷法內容體系得以重構,但行政執法和司法的技術能力不提升,其與具有強大技術力量的大型平臺之間的差距會越來越大,可能再好的法律也會大打折扣。所以,必須構建技術驅動型執法體系和司法體系,監管科技雖然源自金融監管但競爭監管也同樣需要。監管科技改變了傳統金融監管或市場監管過度依靠事后嚴厲處罰的范式,轉向構建事前事中監管和事后監管(弱化事后處罰措施)并重、法律和技術共治的適應數字經濟新時代的監管模式和規制范式,助力增強我國數字經濟的國際競爭力。

          事實上,傳統金融監管和包括競爭領域的市場監管側重事后嚴厲處罰監管范式的主要原因,也是苦于監管技術和事前事中監管能力手段的缺乏。因此,筆者認為應借鑒金融監管,在現行反壟斷的法律監管維度外增之以科技維度,形塑雙維監管體系,從而更好地應對數字經濟平臺、數據、算法等帶來的反壟斷規制所內含的風險及其引發的監管挑戰。

          黨的十九屆四中全會提出科技創新同樣助力國家治理體系和治理能力的現代化,區塊鏈技術已經上升為國家戰略,積極推進區塊鏈和經濟社會融合發展具有重大意義。區塊鏈技術具備隱私保護、數據共享、智能合約等特色與功能,開始高速發展與廣泛應用。但是,部分經營者極有可能利用區塊鏈技術的“隱匿性”特征,實施技術標準壟斷或是促成壟斷協議的達成。此外,區塊鏈也有利于數字經濟平臺借助算法或數據,實現平臺間的共謀,對競爭秩序產生破壞和損害。與以往的技術只是被動的被治理角色不同,新技術由于具有新的方法論和新的監管手段,正在演化為新的治理模式,開始深刻地改變原有的法律和治理。對于適用反壟斷法規制網絡平臺所產生的執法難題,或許可以在執法邏輯順序上采取某些彈性做法,采取以科技處置科技的態度,觀察及鼓勵相關平臺研發及采用對相關算法的反制技術,以降低算法對市場競爭之負面影響。

          區塊鏈等技術帶來的算法共謀等反競爭行為形態的變化,需要監管技術和監管理念走向“自動化”。在利用區塊鏈等新技術進行平臺反壟斷規制過程中,不宜對技術生搬硬套,應在制度上加以通盤考慮,根據實際需求進行立法和執法層面的改造。適度有效地監管網絡平臺不僅需要規則供給,還需打破傳統的監管路徑依賴,采取監管科技等新型方式。其中最為重要的就是“以鏈治鏈”,也就是建立起“法鏈”(RegChain),借助區塊鏈技術來對區塊鏈應用行業進行監管。

          監管本質上是各種數據與信息在監管者與被監管者之間的發出、傳遞與反饋,其間的信息和數據治理問題主要涉及以下幾方面:監管者如何更好地制定與傳達監管要求;被監管者如何更好地符合監管要求并將合規結果更好地傳達給監管者;監管者如何更好地審核合規結果;趨^塊鏈技術的科技驅動型監管體系,能夠有效克服目前數字經濟平臺反壟斷規制中存在的信息和監管失靈和數據治理不足的問題,也能夠解決競爭執法部門的數據共享和監管能力建設問題。監管機構通過實時透明的共享賬簿能夠在結果惡化之前識別并予以回應,甚至可以將合規機制直接內嵌于區塊鏈系統中,通過代碼實現監管要求的執行。因此,借助區塊鏈技術建立一套既能解決潛在市場失靈和監管失靈問題,又能夠充分考慮新興技術獨特性的反壟斷監管新范式。

          強化對數字經濟平臺、算法、數據的規制邏輯體系,表面上是強化規制的趨勢,但絕非是簡單粗暴的管制,更不是打壓數字經濟。恰恰相反,在維護反壟斷法和競爭政策地位的同時,也是促進數字經濟的健康有序發展;诠I經濟幾百年來所形成的現代法律體系,是以責任思維核心構架的權利范式,通過賦予市場主體權利來保護利益,權利受損則追究侵害主體的法律責任,但數字經濟時代注重的不是靜態的權利,更強調動態的行為,對主體的行為予以一定限制或設定規范等辦法來保護利益,而非通過賦權。數字經濟新時代,利益結構及作為利益的主客體的類型都發生了變化,為了實現對利益的有效保護,并以監管科技強化事前事中監管范式弱化事后嚴厲處罰機制,及時和科學地采取預防性和持續性監管,唯有如此,才能應對數字社會的各種風險,此次疫情防控也給了我們這樣的啟示。因此,包括反壟斷法在內的眾多法律的保護利益的工具和規制范式也需要與時俱進,唯其如此,才能促進新業態、新模式、新經濟的發展,并實現以數字經濟為核心經濟全球競爭力的全面提升。

          結 語

          新冠疫情肆虐,促使人類加速邁入數字經濟時代,以區塊鏈、人工智能、大數據、5G、物聯網等為代表的新技術被運用到新冠疫情防控的各個方面,深化了這些技術應用的廣度與深度。從“生產大爆炸”到“交易大爆炸”的轉型加快,進一步促進新技術、新業態、新組織、新產業的發展。借助上述數字技術,實現了全球數據大爆發,并使其成為當前人類社會發展最重要的生產要素之一。通過收集、分析數據創造價值的數字經濟平臺,作為一種新型的經濟組織,在此次新冠疫情防控中也發揮了巨大作用。另一方面,我國迄今為止圍繞平臺、數據等相關糾紛的處理,反映出對數據壟斷等問題的回應存在缺失。反壟斷法的滯后性正在催生一座座數據孤島,對于激活數據生產要素和數據價值實現頗為不利。

          新的技術集群的顛覆式創新與發展對于法律都有很大挑戰,但研究新技術與真問題,必須遵循法學和法律的基本邏輯和要素,需從新的法律主體、客體和法律關系理論和制度等各個方面開展研究;诠I經濟的反壟斷法正面臨經濟學理論和法律規制體系的雙重挑戰,應以鼓勵創新與隱私保護重構反壟斷法立法目的和價值體系。法律與技術共治,參考金融監管增加科技維度,形塑雙維監管體系,以區塊鏈、大數據等技術為依托構建內嵌型技術驅動型包括將合規機制內嵌技術系統解決政府與市場雙重失靈的有機監管路徑,通過實時透明的共享賬簿提前識別風險。需要有效解決超級平臺的數據壟斷問題,將數據的價值從超級平臺獨享到多方平臺與用戶實現數據價值的共建、共謀、共享和共治,為數字經濟的核心領導力的不斷提升貢獻力量。

          Abstract: In the transformation from the ‘big production explosion’ in the industrial economy era to the ‘big transaction explosion’ in the digital economy era, digital economy platforms, facilitated by data and algorithms, have been developing the potential of data production factors and thus challenging the basic theory and regulatory system of the current anti-monopoly law. It is necessary to reconstruct the legislative purpose and value system of anti-monopoly law for the promotion of innovation and privacy protection based on the principle of ternary integration of platform, data and algorithm, to establish the two-tiered regulation model of dominant market position and relatively dominant position; to reconstruct the relevant market analysis framework; to legalize the revised essential facilities doctrine; to regulate traffic monopoly outside the analysis framework of dominant market position; to strengthen Regtech in the process of ex-ante and interim regulation and to weaken the ex-post punishment mechanism, and build an anti-monopoly law system that attaches equal importance to price and quality, and combines law and technology to help enhance the international competitiveness of China’s digital economy.

          (責任編輯:王莉萍)


          * 中國人民大學法學院未來法治研究院教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員。本文系2020年度國家社科基金重大項目“健全以公平為原則的產權保護制度研究”(項目批準號:20ZDAO49)的階段性成果。

          參見《數據壟斷法律問題研究報告》(2018年1月)、《互聯網平臺新型壟斷行為的法律規制研究報告》(2019年5月),兩份報告由中國人民大學競爭法研究所、未來法治研究院數字經濟研究中心等完成。

          參見《數據競爭的國際執法案例與啟示研究報告》,該報告在2020年1月5日于中國人民大學競爭法研究所、未來法治研究院數字經濟研究中心與中央黨校政法部共同組織的“數據競爭的國際執法案例與啟示研討會”上發布。

          參見張守文:《反壟斷法的完善:定位、定向與定則》,載《華東政法大學學報》2020年第2期,第14頁。

          參見楊東:《共票:區塊鏈治理新維度》,載《東方法學》2019年第3期。

          參見劉權:《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》,載《法學研究》2020年第2期。

          See George J. Stigler Center for the Study of the Economy and the State & The University of Chicago Booth School of Business, Committee for the Study of Digital Platforms Market Structure and Antitrust Subcommittee Report, 2019, p.49-56.

          參見《馬克思恩格斯文集》(第1卷),人民出版社2009年版,第532-533頁。

          參見魏旭:《馬克思的產業升級思想及其對當代中國結構轉型的指導意義》,載《毛澤東鄧小平理論研究》2018年第6期,第48頁。

          參見劉玉奇、王強:《數字化視角下的數據生產要素與資源配置重構研究——新零售與數字化轉型》,載《商業經濟研究》2019年第16期,第5頁。

          對于數據利用主體代表性研究,參見王利明:《數據共享與個人信息保護》,載《現代法學》2019年第1期;張新寶:《從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排》,載《中國法學》2015年第3期等。

          參見施春風:《定價算法在網絡交易中的反壟斷法律規制》,載《河北法學》2018年第11期,第112頁。

          See Maurice E. Stucke, Reconsidering Antitrust’s Goals, Boston College Law Review, Vol. 53:551,p.551 (2012).

          See Lina M. Khan, Amazon’s Antitrust Paradox, Yale Law Journal, Vol. 126:710,p.756 (2017).

          See Joshua D. Wright, Abandoning Antitrust’s Chicago Obsession: The Case for Evidence-Based Antitrust, Antitrust Law Journal, Vol. 78:241, p.241-243(2012).

          參見陳兵:《大數據的競爭法屬性及規制意義》,載《法學》2018年第8期,第123頁。

          白川聖明「デジタル·プラットフォーマー規制について~プラットフォーマ(実務家)の観點から~」公正取引824號(2019年)64頁參照。

          See Daniel L. Rubinfeld & Michal S. Gal, Access Barriers to Big Data, Arizona Law Review, Vol. 59:339,p.375-377 (2017).

          See Kenneth A. Bamberger.& Orly Lobel, Platform Market Power, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 32:1501,p.1073-1075 (2017).

          關于基于區塊鏈技術的數據價值實現的共票(coken)制度,See Dong Yang, Blockchain and Coken Economics: An original data theory from China, A New Economic Era, AuthorHouse press, 2019.

          參見韓偉:《數字經濟時代中國反壟斷法的修訂與完善》,載《競爭政策研究》2018年第4期,第62頁。

          See OECD , Data-driven Innovation: Big Data for Growth and Well-being, 2015, p.17-18; OECD, Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era, 2016, p. 5. ; OECD, Algorithms and Collusion: Competition Policy in the Digital Age, 2017, p. 7-8.

          See European Union, Competition Policy for the Digital Era: Final report, 2019, p.2-11.

          See European Commission, Report on Competition Policy 2018, 2019, p. 7.

          See BRICS Competition Law and Policy Center, Digital Era Competition: A Brics View 2019, 2019, p. 26-29.

           參見謝富勝、吳越、王生升:《平臺經濟全球化的政治經濟學分析》,載《中國社會科學》2019年第12期,第69頁。

          第十修正案草案增加了對多邊市場中起中介和引流作用的機構的規制以及支配地位和反競爭效果之間存在因果關系即可判定存在濫用行為等內容。此前2017年第九修正案已經將平臺競特性及數據對市場地位的影響納入修法,針對網絡多邊平臺的市場地位的評估,新增五項要素:直接與間接的網絡效應;使用者同時使用多種服務及其轉換的成本;網絡效應相關的規模經濟;獲取與競爭相關的數據;創新驅動的競爭壓力!兜聡聪拗聘偁幏ā烦蔀槿蚴讉數字市場反壟斷法,對我國有很大的借鑒價值。參見周萬里:《〈德國反限制競爭法〉的第九次修訂》,載《德國研究》2018年第4期。

          參見時建中:《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》,載《中國法學》2020年第2期,第80頁。

          日本公正取引委員會「デジタル·プラットフォーマーと個人情報等を提供する消費者との取引における優越的地位の濫用に関する獨占禁止法上の考え方」による。

          參見電子商務法起草組編著:《中華人民共和國電子商務法解讀》,中國法制出版社2018年版,第175頁。

          參見朱理、曾友林:《電子商務法與競爭法的銜接:體系邏輯與執法展望》,載《中國社會科學院研究生院學報》2019年第2期,第106頁。

           參見王先林:《電子商務領域限定交易行為的法律適用》,載《中國市場監督管理》2019年第9期,第13頁。

          參見前注㉚,朱理、曾友林文,第111頁。

          也有觀點指出第35條沒有清晰地界定法律適用范圍和違法標準,容易導致該條款在實踐中被過度適用或者因缺乏可操作性而無法適用。參見戴龍:《〈電子商務法〉對濫用優勢地位規制的適用研究》,載《價格理論與實踐》2019年第2期,第30頁。這個擔心可以理解,但一部法律不可能對新事物規定太細,實際上國家市場監管總局已經通過《網絡交易管理辦法》等開始細化具體規則了。筆者建議將現有的平臺內經營者擴大至“對平臺具有依賴性的主體”,將消費者納入保護范圍。同時重點考察依賴性產生的原因及對主體行為的影響程度;更側重于在數據掌控方面展開優勢地位的分析;列舉“不合理性”的具體行為防止行政機關權力尋租過度執法。

          參見楊東:《互聯網信息服務市場支配地位的認定及法律調整》,載《政法論壇》2012年第1期,第144頁。

          See Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov, Section 2 in a Web 2.0 World: An Expanded Vision of Relevant Product Markets, Antitrust Law Journal, Vol. 76:769, p. 772-773(2010).

          See Louis Kaplow, On the Relevance of Market Power, Harvard Law Review, Vol. 130:1303, p. 1398(2017).

          See Graef Inge, Market Definition and Market Power in Data: The Case of Online Platforms, World Competition, Vol.38:473, p.487-493 (2015).

          See Newman John M, Antitrust in Zero-Price Markets: Applications, Washington University Law Review, Vol. 94:49, p.84-86 (2016).

          參見張世明:《定讞私議:奇虎訴騰訊濫用支配地位案中“相關市場”的認定方法》,載《經濟法學評論》 2015年第2期,第303-310頁。

           See Newman John M, supra note 38, 66-69.

           See Pamela Jones Harbour & Tara Isa Koslov, supra note 35, 780-783.

          日本公正交易委員會于2019年12月公布了修訂后的《關于企業合并審查的獨占禁止法運用指南》,在相關市場界定部分明確指出:“平臺為第三人提供服務場所,在此基礎上形成了由多層次的不同需求方構成的多邊市場。一般而言,應對不同層次的需求方分別劃定相關市場,……考察多邊市場的特征綜合判斷企業合并對競爭帶來的影響。例如,當平臺在多層次的需求方之間提供中介服務,進而產生了較強的間接網絡效應時,可以將包含各個層次需求方的多層次市場劃為一個市場”。日本公正取引委員會「企業結合審査に関する獨占禁止法の運用指針」による。

          See GraefInge,Rethinking the Essential Facilities Doctrine for the EU Digital Economy, Revue Juridique Themis, Vol.53:33, p.70(2019).

          See Zachary Abrahamson, Essential Data, Yale Law Journal, Vol.124:867, p.867(2014).

          參見前注㉞,楊東文,第147頁。

          See Alfonso Lamadrid & Sam Villiers, Big Data, Privacy And Competition Law: Do Competition Authorities Know How To Do It?, CPI Antitrust Chronicle, Vol.1:1, p.4(2017).

           參見楊東:《互聯網領域新型不正當競爭行為研究》,載《工商行政管理》2015年第8期,第33頁。

          參見周子衡:《數字法幣是數字經濟的新引擎》,載《金融博覽》2018年第11期,第41頁。

          參見丁茂中:《相關時間市場的界定問題探析》,載《經濟法論叢》2010年下卷,第219-225頁。

          參見時建中、王偉煒:《〈反壟斷法〉中相關市場的含義及其界定》,載《重慶社會科學》2009年第4期,第60頁。

          參見江山:《大數據語境下卡特爾發現的范式轉換》,載《當代法學》2019年第2期,第102頁。

          Se, e Kevin Werbach, Trust, But Verif, y: Why the Blockchain Needs the Law, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 33: 487, p.530(2018).

           
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