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          [史際春]產業政策視野下的壟斷和競爭問題
          上傳時間:2016/4/2
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          內容提要: 產業政策和競爭政策之間的關系如下: 第一、既定的產業政策高于競爭政策。 第二、產業政策并不必然扭曲、否定市場機制。 第三、壟斷與競爭是市場配置資源的兩種方式。 第四、產業政策和競爭政策應當合乎相關產業暨標準的特點和要求。



            “競爭政策背景下的標準必要專利問題專題研討會記錄(一)


            間:2016327日(周日)

            點:中國人民大學逸夫會議中心第二報告廳


          第一部分:《反壟斷法》實施中的政策與法律協調

          史際春(中國人民大學經濟法學研究中心主任)

          大家上午好,我今天特別想跟大家匯報的就是,我通過近兩年的思考和研究,確信既定的產業政策高于競爭政策,既定的產業政策在任何國家一定是高于競爭政策的。

          眼下的一個案例就是317日德國反壟斷委員會主席Daniel Zimmer因德國聯邦經濟事務與能源部長Sigmar Gabriel批準了他和卡特爾局之前否決的一個并購案,憤而辭職。這說明什么呢?說明了兩點:第一,維持實體零售業的競爭力及其健康存續的產業政策高于零售業自身通過優勝劣汰、破產倒閉提升效率的競爭政策;第二點,代表整體經濟利益和產業發展利益的德國經濟部,不僅在行政級別上,而且在其所代表的價值上也高于卡特爾局。對這一事件我尤為關注,也很興奮,因為它印證了我的思考。下面我就這個題目,談一談我對產業政策和競爭政策之間關系的四點看法。

          第一、既定的產業政策高于競爭政策。理由主要有以下四點:

          (一)產業政策對經濟發展具有主導性和全局性,是國家規劃、誘導產業的形成和發展,對相關產業進行扶持、鼓勵或者限制的經濟政策。十八屆三中全會稱要由市場在資源配置中起決定作用,同時更好地發揮政府的作用,產業政策即屬更好發揮政府作用的范疇,其作用是彌補市場機制扭曲、市場不能和市場的副作用。而競爭政策針對的只是市場機制的扭曲,即壟斷和不正當競爭,而且對由于信息不對稱造成的市場機制扭曲,競爭政策也無能為力。市場不能是指因投資大、回報慢或根本無力投資、永無回報等,市場本來就沒有能力提供或有效提供高鐵、路橋、教育、醫療等公共產品或準公共產品。什么是市場的副作用呢?市場講求優勝劣汰,但隨之也產生了諸如中西部被淘汰、老工業基地被淘汰,“三農”被淘汰等問題,這些被淘汰或行將淘汰的人也要體面地過活,這些地區和產業需要重振,這一點是市場暨競爭政策所做不到的。競爭政策能夠更好發揮市場作用,但是只能關注壟斷和不正當競爭問題,對市場結構的調節作用十分有限,甚至無從調節,無法提供優化的市場結構或競爭結構。從兩種政策各自的目標來看,相比于競爭政策所關注的市場秩序和自由公平競爭的利益,產業政策更具全局性和宏觀性,比如應對經濟危機、經濟整體布局、統籌協調發展、供給側結構改革等等,這些,倚賴自由的交易、投資等,也就是競爭以及競爭政策所維護的秩序,是難以實現的。因此,就社會利益的位階性和層次性來看,從統籌協調、主導經濟社會的發展來看,既定的產業政策高于競爭政策。

          當然,產業政策和政府調控也可能出現手段低劣、決策失誤、低效、被俘獲或貪腐等等問題。競爭政策本身也屬更好發揮政府作用范疇,產業政策和競爭政策都可能失靈,這基本上不是靠經濟法、競爭法自身所能解決的,與產業政策、競爭政策本身和經濟法的內容沒有直接關系,要靠憲法和民主法治的一般運行加以解決(我在提交給2014經濟法年會的論文中論證了這個問題,登在中央黨校學報2014年第6期),要靠十八屆三中全會所講的國家治理體系和治理能力的現代化。但是我們也欣喜地看到,我國產業政策制訂和實施的手法愈益嫻熟,效用越來越高,這說明了國家對基本經濟規律的尊重,也是我國憲政和民主法治進步的表現和必然結果。

          (二)從分散到集中是產業發展的客觀規律,產業政策可以規避或減少從自由競爭到合理競爭結構轉變的不必要代價。競爭的趨勢,是形成寡占甚至獨占的市場,這一點,甚至在農業、零售業也不例外。在低集中度的分散的市場上,競爭一般只是價格戰,而在寡頭壟斷的市場上,競爭不再只是價格競爭,而是集價格、質量、服務、品牌、標準、管理、創新以及國際競爭于一體的競爭,使得競爭在寡頭之間、寡頭和非寡頭之間、非寡頭之間展開,競爭反而更加激烈。我們在座的高通的專家對這個最有體會了。在分散的市場上,眾多中小企業自生自滅、朝不保夕,利潤微薄,低效而難以創新。只有形成寡占市場,廣大中小企業依附大企業形成產業鏈,才能形成有效的競爭。

          有效的競爭結構可以有兩種方法實現:一種方法是一開始完全由市場去自由競爭,然后優勝劣汰,逐漸集中,這個過程很長,而且可能永遠形不成合理的競爭結構;還有一種方法是通過合適的產業政策,在最短的時間內,用最小的代價,來形成一種有效的競爭結構。我想我們國家有兩個典型的案例,一個是鋼鐵行業,發達國家都是寡頭市場,而我國始終放開自由競爭,出現成百上千的企業,結果市場失靈,形成僵局,沒有辦法在短時間內有效集中形成寡占的局面,以至政府不管都不行了。號稱最懂經濟的市長、重慶市市長黃奇帆講道,一個產業的過剩在15%之內是有效的,符合優勝劣汰的要求,一旦達到30%、40%甚至更高,市場就完了,什么企業好、什么企業壞,市場根本無從辨別,整體癱瘓。另一個是高鐵行業,原鐵道部部長劉志軍已經犯罪入獄了,但是他在任上做了一個非常正確的決策,即高鐵產業的發展由鐵道部壟斷,獨家對外談判,引進技術,組織消化改進,排除內部競爭。否則諸多央企、地方政府、地方企業等一窩蜂競爭,像當年珠三角各縣市競相造高速公路一樣,必然會產生標準不統一、被外國技術卡脖子、高價宰割、實施緩慢甚至失敗的結局,那么我們今天近14億人就享受不到高鐵的福利了。

          (三)競爭政策能夠自洽于產業政策。競爭政策和產業政策不是對立的,政府及其部門職能的發揮,是在復雜多變的經濟形勢中動態地實現的,這其中競爭政策和產業政策并不能截然分開。當產業和經濟的發展在合理的范圍內波動時,比如發改委、商務部、工商局,更多的只需要執行既定的產業政策和競爭政策,維護公平交易,讓自發的市場機制充分發揮作用;但當市場劇烈波動,經濟形勢發生巨大的變化,甚至可能引發系統性風險時,就需要政府果斷地采取措施穩定市場,哪怕暫時停止市場機制發揮作用。市場和政府確實存在一定的邊界,但這種邊界并不是、也無法由法律進行預設。而需由政府遵循法治精神,在憲法和法律的框架內積極主動地作為。最近上海市委書記韓正提出,各級干部不應該“依法不作為”,即法律沒有規定的,老百姓找上門求上來也不管;而要執政為民,傾聽老百姓的呼聲,老百姓有要求,就不能拘泥于法律有沒有規定而無動于衷,要積極作為,為民解決實際問題。也即我一直以來的一個觀點;凡是市場不能調節或不能有效調節的,政府就必須出面調節;凡是社會不能自治或不能有效自治的,政府就應當出面處理。對政府如此積極作為的激勵和約束,不是具體的法律規定,而是憲法和民主法治的動態運行。

          在實際運行當中,競爭政策和《反壟斷法》也內涵了產業政策的機制。首先,一國的競爭政策也可以配合甚至推動產業發展,比如美國政府在反壟斷法的框架下,力促波音麥道合并,不惜與盟友翻臉。歐洲競爭法在維護競爭的同時,還把維護歐洲統一大市場作為一項重要的宗旨。其次,競爭政策追求的價值本身越來越多元,也可以包含消費者利益、特定的公共利益,甚至是產業發展、經濟穩定和國家安全等高位階的目標。這些目標需要兼顧的時候,自由充分競爭的低位階價值目標,就必須讓位于更高位階的價值目標。因此,當競爭政策與產業政策發生矛盾沖突的時候,競爭政策實際上不得不讓路、讓位。最后,從具體制度上講,適用除外和豁免、合理性分析等,都體現了競爭政策暨反壟斷法對產業政策的協調和適應。

          第二、產業政策并不必然扭曲、否定市場機制。這具體而言包含兩個方面的要求:

          (一)產業政策要立足于市場,兼容競爭政策和競爭機制。隨著我國民主法治越來越進步,改革開放以前那種長官隨便拍腦袋決策的情形不再,與市場和競爭政策脫節甚至對其“霸凌”的產業政策已經不存在了。其他國家也是如此。2008年經濟危機,美國、歐盟都采取了以激勵措施為核心的產業政策,但是歐盟和美國司法部門仍然主動對相關的產業政策措施進行競爭政策審查。我國應對危機的4萬億計劃出臺,以及各種產業政策配合,其有效實施,高鐵和基礎設施、互聯網等高新產業大發展,則恰恰是在《反壟斷法》開始施行并且不斷加強力度的大背景下實現的。

          就我國的競爭政策和產業政策而言,大家還需要注意兩點:第一點,同一個機構同時掌管產業政策和競爭政策,比如《反壟斷法》的三個執法機構即發改委、商務部、工商局,即使并非競爭執法機構的信息產業部、交通運輸部等,也不可避免地要掌管其管轄范圍內的相關產業如電信、運輸等的競爭政策。第二點,在產業政策及競爭政策制訂過程中,每一個法規或規范性文件都要由幾個、十幾個、甚至幾十個部門反復溝通、協商,達成基本共識之后,才能出臺。這些是其他國家所沒有的中國特色,決不是無關緊要,可隨意忽視的。所以說,產業政策和競爭政策的把握得是否適當,關鍵在于政府相關部門是否牢固樹立了市場經濟及其競爭的理念,而不是老生常談的產業政策和競爭政策的沖突、協調問題。

          (二)產業政策、競爭政策都必須符合國家利益。無論是產業政策,還是競爭政策,在關鍵的時候都要讓位于更高的、更具根本性的、更具全局性的社會公共利益,包括經濟增長、充分就業、消費者福利、社會保障、國際競爭力、產業安全、國家安全等等。比如在民族國家競爭的時代,不考慮國家整體利益是不行的,國家衰了、不安全了,任何產業、競爭都無從談起。

          第三、壟斷與競爭是市場配置資源的兩種方式。

          從本質上來說,由市場決定資源配置,就是從盲目無序的競爭到逐漸集中,再出現新的競爭和形成新的壟斷,如此循環往復的過程,因此壟斷和競爭都是市場配置資源的方式,壟斷并非天然就是“惡”的。我們應該根據經濟和產業發展的實際需要,采取相應的產業政策、競爭政策,在不損害、扭曲市場機制的基礎上,努力維持一種合理的市場暨競爭結構。就效率和競爭而言,寡占的市場或競爭結構最具合理性。

          一味反對寡占和獨占,不理性地刺激競爭的做法,建立在競爭等同于效率、壟斷是沒有效率的這一假定之上,而這一假定是不能成立的。這是因為,首先,競爭也可能造成資源浪費,西方國家從19世紀上半葉開始一次又一次出現經濟危機,到現在也沒有解決這一問題,為什么?因為競爭到一定的程度,資源由競爭導向沉淀到某些部門,無法適應應然市場結構所要求的變化,從而引起生產過剩,在社會上造成巨大的浪費和震蕩;然后恢復競爭,又由競爭引起資源沉淀和生產過剩,形成周期性的危機。其次,“理想”的完全競爭所需要的分散市場結構是永遠不存在的,由于信息不對稱和經濟實力弱,絕大多數小企業無法在競爭中勝出,比如美國,幾乎各行各業都是寡頭壟斷的市場。第三,當某國某特定的產業存在企業規模小、市場集中度低的情況時,必然導致該國該產業在國際市場上競爭失利,結果就是該產業被外資、外國所控制,這是拉丁美洲沉痛的血的教訓。因此,各國反壟斷法均以消費者福利、公共利益、經濟效率、國家利益等為標準重新審視獨占和寡占的市場狀態,這也是《反壟斷法》不再直接“反”壟斷的市場暨競爭結構的原因所在。

          第四、產業政策和競爭政策應當合乎相關產業暨標準的特點和要求。

          標準和公平、合理、無歧視許可屬于產業政策范疇,標準必要專利和FRAND又兼具競爭政策性質,實際上只適用于競爭性產業中的寡占標準格局已形成的領域,比如移動通信制式。在標準層出不窮的市場,比如醫藥產業,無法形成寡占標準;而在鐵路等壟斷產業,并不存在圍繞不同標準展開的市場競爭;還有軍工等關系國家安全的產業,標準更多是由政府擬定或選擇而非市場提供的。在這些領域,仍需維護專利或技術的壟斷暨專有,以壟斷或壟斷性競爭來促進產業的發展進步,也就不存在標準必要專利及FRAND的適用余地。

          這也是我給大家提出的一個問題,即在競爭性產業寡占標準格局以外的產業及標準狀態下,是否需要標準必要專利這樣一個概念,有否適用FRAND的可能性?我沒有想好,僅供大家參考、討論。謝謝。

           

           


           
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